Rodrigo Constantino continua desafiando a inteligência e a paciência do ROW.  Agora resolveu cismar com Joaquim Barbosa, em post reproduzido tanto em seu próprio blog como em outras prateleiras anaeróbicas, como o blog de Diego Casagrande.  No seu indefectível estilo de seriedade ginasial, Constantino ameaça:

Eu não pretendia escrever nada comentando o “bate-boca” entre os ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa no STF, mas notei uma forte campanha de difamação contra o primeiro, patrocinada por grupos de esquerda com perigosas intenções. Portanto, sinto-me na necessidade de comentar algo sobre o assunto, principalmente a parte que essa esquerda deu mais importância: a demanda de Barbosa para que Mendes saia mais às ruas. Em suma, a extrema esquerda deseja politizar a Justiça, transformá-la numa espécie de “justiça popular”, onde a “opinião pública” julga em vez de juízes, cuja função básica é respeitar a Constituição.”

Não há dúvida que até as pedras dos calçamentos (*) não ansiavam por outra coisa que não saber qual seria a opinião de Constantino sobre o affair no STF.  Infelizmente, a montanha pariu um rato, pois a “argumentação” de Constantino resume-se a um infeliz pout-pourri das surradas argumentações antipopulares (mas nem por isso não populistas) da direita:

Gustave Le Bon, em seu livro sobre a psicologia das multidões, escreveu: “Uma massa é como um selvagem; não está preparada para admitir que algo possa ficar entre seu desejo e a realização deste desejo. Ela forma um único ser e fica sujeita à lei de unidade mental das massas. Como tudo pertence ao campo dos sentimentos, o mais eminente dos homens dificilmente supera o padrão dos indivíduos mais ordinários. Eles não podem nunca realizar atos que demandem elevado grau de inteligência. Em massas, é a estupidez, não a inteligência que é acumulada. O sentimento de responsabilidade que sempre controla os indivíduos desaparece completamente. Todo sentimento e ato são contagiosos. O homem desce diversos degraus na escada da civilização. Isoladamente, ele pode ser um indivíduo; na massa, ele é um bárbaro, isto é, uma criatura agindo por instinto”. Para evitar o julgamento destetipo de grupo, espera-se justamente uma postura diferenciada dos ministros da Suprema Corte. Eles devem ser os guardiões da Constituição, e não a voz dos desejos populares do momento.”

Aqui Constantino confunde, por má fé ou cegueira ideológica, duas idéias.  A sugestão para que um ministro da Corte vá às ruas não significa que se esteja sugerindo que o ministro faça suas as idéias e vontades das “massas”.  Ir até a rua significa desencastelar-se, descer do altar, arejar a torre de marfim _ não se pode pedir outra interpretação à frase de Barbosa, homem que doutorou-se na Sorbonne e dificilmente poderia ser considerado um populista vulgar.  Mas Constantino parece pensar o contrário:

Portanto, a recomendação para um poderoso ministro do STF deveria ser oposta àquela dada por Joaquim Barbosa: em vez de sair às ruas para buscar a fonte da Justiça, o juiz deveria basicamente se limitar a respeitar a Constituição.

Acho que aqui Constantino cai do cavalo, até porque as mais diversas autoridades na matéria apontam, dentre as fontes do direito, o “costume”, entendido como “o tácito consenso do povo” (**).  A idéia de Constantino parece ser a de bater o mesmo tambor que bate a direita americana, que combate a inovação judiciária a partir do movimento originalista, segundo o qual cabe à Suprema Corte apenas decidir segundo uma interpretação constitucional que respeite a intenção original do “framers” da Constituição.  Talvez ele tenha se esquecido que o Brasil é um país onde a Constituição de 21 anos de idade já tem 57 emendas.  E que o objeto de sua defesa, o ministro Gilmar Mendes, é um campeão do ativismo judicial, embora diga o contrário.

Constantino prossegue nesse ritmo alucinante, até produzir um PS que é, digamos, digno do seu blog:

PS: Não vem ao caso aqui questionar a capacidade de Joaquim Barbosa como ministro. Seu currículo é sem dúvida impressionante. No entanto, uma coisa deve ser dita sobre a forma pela qual ele foi apontado para o STF. Em recente coluna de Ancelmo Gois, consta um relato que Frei Betto teria feito em um de seus livros, explicando como recomendou Joaquim Barbosa para o então Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos. Trata-se de uma confissão escandalosa, que não deveria passar despercebida. Frei Betto diz que conheceu Barbosa durante um vôo, na volta da posse do presidente Lula. Ficou com uma “boa impressão” dele. Quando Thomaz Bastos perguntou se Frei Betto conhecia algum negro para indicar ao STF, pois o presidente Lula queria um ministro com esta característica, ele se lembrou de Joaquim Barbosa. Em outras palavras, o fator preponderante em sua escolha foi sua cor de pele! Pode-se dizer que o nefasto regime das cotas racistas chegou ao STF no governo Lula. Creio que isso inclusive prejudica muito o próprio Joaquim Barbosa, que sem dúvida apresenta um histórico de sucesso pessoal, e não precisava ser apontado por causa de sua cor.

Bem, outros já lidaram com essa bobagem.  Resta dizer que Constantino, em sua ingenuidade, provavelmente se espantaria ao saber como a realidade funciona.  Veja, ninguém põe um anúncio de jornal pedindo currículos para juiz do Supremo.  E o cargo também não é provido por concurso público.  Como em qualquer lugar, até mesmo em boa parte da iniciativa privada, o encontro entre um candidato e um cargo é feito através das redes de relacionamentos pessoais.  Portanto, não importa muito o caminho _ em um mundo de seis graus de separação, certamente havia muitos caminhos ligando Joaquim a Lula _ mas sim a determinação do dono do cargo em desejar um candidato com tais e tais características.   A esse respeito, este parágrafo aqui, de uma matéria da Época, é revelador:

Segundo a historiadora Lêda Boechat Rodrigues, autora de um livro sobre a história da mais alta corte de Justiça brasileira, já houve dois magistrados mulatos no STF: Hermenegildo de Barros, em 1907, e Pedro Lessa, em 1919. Gomes, porém, parece ser o homem certo na hora certa. Há alguns meses, o governo Lula saiu à caça de nomes para substituir três ministros do STF que se aposentariam neste ano: Ilmar Galvão, Sidney Sanches e Moreira Alves. A idéia de diversificar a representação da Casa – iniciada por Fernando Henrique Cardoso, que escolheu Ellen Gracie Northfleet, a primeira mulher no Supremo – já era uma diretriz. No começo do ano, Gomes, que nunca foi oficialmente ligado a partidos ou movimentos sindicais, estava em missão acadêmica nos Estados Unidos quando recebeu um telefonema do ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, marcando um encontro. Reuniram-se no fim de fevereiro em Brasília, e o convite foi feito.” [grifos meus]

É um exemplo que vem bem a calhar, esse da Ellen Northfleet.  Ela tem um bom currículo, apesar de já ter sido reprovada uma vez (1978) em um concurso para a magistratura.  Seu estilo é resumido em um informe da Análise Editorial:

A ministra Ellen Gracie conquistou respeito entre seus pares do tribunal, mas não costuma entrar em disputas com os demais ministros nem exercita seu poder de convencimento durante os julgamentos. Seus votos são tidos como bem estruturados e são apresentados dentro de um script, sem buscar inovações doutrinárias nem a reformulação da jurisprudência. Disciplinada, aguarda pacientemente sua vez de votar e, geralmente, poupa-se dos debates.

Além disso, em 91% das vezes ela vota com a maioria. Trata-se sem dúvida de uma estrela, mas uma estrela sem muito brilho.  Mas como é que ela chegou lá?

O ministro Nelson Jobim, um dos principais defensores do nome da juíza ao presidente Fernando Henrique Cardoso, afirmou que a escolha representa “um grande avanço” e “inicia o processo de feminilização do Supremo”.”  [grifo meu]

Claro.  Diz a Veja:

Uma mulher vai oxigenar a tradição machista do tribunal”, diz o ministro Nelson Jobim, que foi colega da juíza quando estudante, na universidade, e como professor, na escola de magistratura.” [grifo meu]

Comparemos com o que diz Antônio Augusto de Queiroz, assessor do DIAP, sobre o histórico dos critérios para a indicação ao Supremo desde o início do governo Lula:

Os requisitos e pressupostos constitucionais exigidos para ocupar uma das onze vagas do Supremo Tribunal Federal, além de notável saber jurídico e reputação ilibada, são basicamente três: i) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade, ii) ser indicado pelo presidente da República, e iii) ter seu nome aprovado pela maioria absoluta dos 81 senadores. 

O histórico das sete indicações havidas, seis no primeiro mandato, e uma neste segundo mandato, seguiram critérios razoáveis, como o equilíbrio regional, de raça e gênero, de origem profissional (setor público, advocacia privada ou universidade) e de especialização, conforme veremos a seguir. O presidente Lula, embora pudesse fazer indicações políticas, desde que observados os requisitos legais, ainda não o fez, enquadrando-se todas no perfil técnico-jurídico. 

As três primeiras, que foram antecedidas de muitas consultas e sondagens, podem ser classificadas nos seguintes critérios, para efeito de análise: a) de raça, b) de origem profissional, e c) de região. Joaquim Barbosa é negro, oriundo do ministério público e da região centro-oeste. Cesar Peluso é branco, da carreira da magistratura e da região sudeste. Carlos Ayres de Brito é pardo, advogado da iniciativa privada e da região Nordeste. 

As três seguintes, da quarta à sexta, sendo uma por vez, também seguiram o padrão das primeiras, apenas substituindo a raça por gênero e com concentração na região sudeste, a mais populosa do país. Ricardo Lewandowski é branco, da magistratura e da região sudeste. Eros Grau é branco, professor universitário, e da região sudeste. Carmem Lúcia é branca, mulher, professora e advogada, e da região sudeste. 

As seis indicações do primeiro mandato tiveram importante participação do então ministro da Justiça, Marcio Thomaz Basto. De todos os indicados, apenas três eram amigos do presidente Lula: Carlos Ayres de Brito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. Os demais lhe foram apresentados pelo ministro da Justiça, pelo então deputado Sigmaringa Seixa, pelos ministros Sepúlveda Pertence ou Nelson Jobim, ou pelo então Subchefe de Assuntos Jurídicos da Casa Civil e atual Advogado Geral da União, José Antônio Dias Toffoli.

Eis porque, antes de fazer com que seus neurônios se rendam incondicionalmente à “sabedoria convencional” da direita, era bom Constantino tentar ler um pouco e ampliar seus pontos de vista.   Afinal, o próprio debate existente nos EUA _ um país com alguma experiência em matéria de Cortes Supremas _ sobre a importância de uma maior diversidade de pontos de vista na Suprema Corte é um exemplo eficaz.  Matéria recente do New York Times sobre a substituição de David Souter diz o seguinte:

The current court is the first to be made up entirely of former federal appeals court judges. And only a few of those appeals courts at that: seven of the justices served on what might be called the court of appeals for the Acela circuit, in Boston, Philadelphia and Washington. (The exceptions are Justices John Paul Stevens, who served in Chicago, and Anthony M. Kennedy, who served in California.) 

“It would be terrific to see someone from outside the Washington-Cambridge-New Haven corridor,” said Timothy P. O’Neill, a law professor at the John Marshall Law School in Chicago. 

Professor Epstein said there was evidence that the Supreme Court had treated lower court decisions from the Northeast with more deference. “There seems to be an Eastern-Northern bias on the court,” she said.” [grifos meus]

Critérios de diversidade sempre estiveram presentes na Suprema Corte norte-americana.  Cass Sunstein, em um artigo muito inteligente onde defende o uso de critérios de diversidade intelectual sobre os de diversidade demográfica (embora reconheça que a segunda pode ser uma proxy da primeira), mostra isso:

The question of diversity on the Supreme Court has been with us for a long time. In the past, there was a de facto “Jewish seat” on the Supreme Court, first filled by Louis Brandeis and then for many years by Felix Frankfurter, who was succeeded by Arthur Goldberg, followed in turn by Abe Fortas. (Justices Ruth Bader Ginsburg and Stephen Breyer are both Jewish.) There is, in effect, an African American seat today. Thurgood Marshall was replaced by Clarence Thomas and, unless another African American is named to the court first, when Thomas leaves he will almost surely be replaced by an African American. President Bush will be under intense and possibly irresistible pressure to ensure that his next nominee is a woman.

Portanto, a idéia de diversificar a composição da Corte suprema não é idéia original de Lula nem no Brasil, nem no mundo.  E acho que a presença de Joaquim Barbosa no Supremo vem bem a calhar com o objetivo de diversificar os pontos de vista naquela corte.  A começar pelos tamanhos dos currículos: o de Joaquim é sucinto e descritivo, e tem apenas uma página; o de Gilmar tem a minúcia do currículo Lattes daqueles professores forçados a ganhar pontos na classificação da CAPES e empapuça-se por intermináveis 83 páginas de orientações de monografias de graduação e participações em seminários e simpósios (sendo que só esta última parte ocupa 34 daquelas 83 páginas).

(*) os únicos entes do universo observável cuja perspicácia está classificada abaixo da de Constantino.

(**) “mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus”, Ulpiano